Alegaciones que formula el Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias de España al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 2 de agosto de 2013, en su trámite de información pública
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ALEGACIONES
Alegaciones que formula el Consejo General de Colegios
Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias de
España al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, aprobado
por el Consejo de Ministros en fecha 2 de agosto de 2013, en su trámite de
información pública
I.
PREÁMBULO
1. Situación actual de la profesión y su
encaje en el sector de la prestación de servicios profesionales. Concurrencia
de un especial interés público
El Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en
Filosofía y Letras y en Ciencias es el órgano de representación de los 27
Colegios Profesionales que, bajo esta misma denominación, existen en territorio
español y agrupan a un total aproximado de 40.000 colegiados, en su gran
mayoría docentes (amén de otros colectivos profesionales, entre los cuales y
sin carácter exhaustivo, cabe citar a los arqueólogos, correctores y
traductores, historiadores, gestores del patrimonio, peritos calígrafos,
técnicos en tasación artística…).
Como tal, y sin perjuicio de las especialidades asimismo integradas en su
ámbito subjetivo antes mencionadas, ampara y representa a los profesionales de
la educación en el territorio español, velando por la defensa de la profesión y
su dignificación, constituyendo además un factor clave para la dinamización e
innovación de la docencia.
El Anteproyecto de ley que aquí se
analiza forma parte, como su Exposición de motivos indica, de las reformas
estructurales recogidas en la Estrategia Española de Política Económica, que
tiene por objetivo aportar más flexibilidad y competencia a la economía, ayudar
a contener los márgenes y costes empresariales, mejorar la calidad de los
factores productivos y facilitar la asignación de recursos hacia los sectores
más competitivos, aplicando tales principios al sector de los servicios
profesionales y a las restricciones al acceso basadas en la cualificación.
Sector servicios que, se reconoce, constituye el principal motor de crecimiento
económico y dentro del cual destaca por su especificidad el
sector de los servicios profesionales, precisamente por su especial incidencia
en los derechos e intereses de los ciudadanos destinatarios.
El antecedente normativo más
significativo e inmediato en la materia lo constituye la Directiva de Servicios
(Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12
de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado
interior), así como su trasposición al derecho interno mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas) y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas
Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de
servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus).
Si bien la prestación de servicios
educativos está manifiestamente incluida en el ámbito la prestación de
servicios profesionales, la Directiva de Servicios excluye de forma expresa la
regulación de las reservas de actividad basadas en cualificaciones
profesionales (el reconocimiento de las cualificaciones profesionales está ya
regulado en la Directiva 2005/36/CE). De ahí la justificación ofrecida por el
legislador respecto a la necesidad de contar con un marco regulador específico,
no siendo aplicable el general del sector servicios (arts.16.2.b) y 17.6), que permita conjugar el interés
general de la forma menos restrictiva posible.
En definitiva, ante una realidad en la
que conviven los colegios profesionales de pertenencia obligatoria y
voluntaria, que recaen sobre actividades profesionales reguladas, tituladas o
libres, el objetivo es garantizar el respeto al principio
general de libre acceso a las actividades profesionales, quedando
las limitaciones de acceso y/o ejercicio restringidas a casos en que su
establecimiento sea justificado por razones de interés general,
establecidas en norma de rango legal y proporcionadas, para
salvaguardar el equilibrio entre las restricciones precisas para garantizar la
confianza de los destinatarios de los servicios profesionales en la calidad del servicio prestado, así como su protección y seguridad, con las libertades precisas
para favorecer el desarrollo de la actividad.
Dentro de este nuevo marco regulador y a la luz de los principios de libre
acceso, libertad de ejercicio de toda actividad o profesión, de igualdad de
trato y no discriminación, así como de libre prestación, libre compatibilidad
de las actividades y profesiones, libertad de forma de ejercicio y libertad de
las comunicaciones comerciales, el Anteproyecto de ley establece que sólo podrá
exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada –o
algunas actividades propias de ésta– cuando así se establezca mediante norma
estatal con rango de ley, en aquellos supuestos de ejercicio en que se
fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para
la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas
actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias
de especial interés general.
El concepto jurídico indeterminado de lo que puedan constituir estas
“razones imperiosas de interés general” está definido:
· En la Directiva (considerando 40 y art. 4.8), conforme a la evolución
jurisprudencial del Tribunal de Justicia relativa a los arts. 43 y 49 del
Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (advirtiéndose que “puede seguir
evolucionando”), se indica que abarca al menos los ámbitos siguientes:
orden público, seguridad pública y salud
pública, mantenimiento del orden en la sociedad, objetivos de política social,
protección de los destinatarios de los servicios, protección del
consumidor… como también la garantía de una buena administración de
justicia, la conservación del patrimonio nacional histórico y artístico y la
necesidad de garantizar un alto nivel de educación, entre otros.
·
En su trasposición al derecho interno se hace igual referencia a dicho
concepto:
·
En la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (art. 3.11), la “Razón imperiosa de
interés general” viene definida e interpretada por la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientes: el orden público, la seguridad pública, la protección civil, la
salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de
seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los
consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las
exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el
fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad
animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio
histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y
cultural (obsérvese la eliminación de cualquier referencia a la
consecución de una educación de calidad dentro de una relación que se indica es
cerrada o “limitada”).
·
En la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, cuya Disposición Transitoria Cuarta
emplaza al Gobierno a remitir a las Cortes Generales el Proyecto de Ley que
aquí nos ocupa –manteniéndose mientras tanto las obligaciones de colegiación
vigentes–, en el que se determinen las profesiones para cuyo ejercicio es
obligatoria la colegiación. Dicha colegiación es entendida como instrumento
eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los
destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse
afectadas, de manera grave y directa, materias de especial
interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la
integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas
físicas. Como se desprende de su tenor literal, no contempla una lista cerrada.
·
Concepto este último que se traslada íntegramente al Anteproyecto de ley
que aquí nos ocupa (artículo 26) después de incluir expresamente en su art.3,
entre las razones de interés general, la necesidad de garantizar un
alto nivel en la calidad en la educación.
La publicación y entrada en vigor de tales normas ha tenido una indudable
repercusión en el ámbito de las profesiones tituladas y/o colegiadas, pero
también en el propio de las corporaciones profesionales. Máxime teniendo en
cuenta que el Anteproyecto de ley no se limita a establecer el nuevo marco
normativo de los servicios profesionales, pretendiendo también “actualizar” el
modelo organizativo y el régimen jurídico colegial.
Este Consejo General, vistos los principios introducidos por la normativa
más recientemente dictada y con anterioridad a la preparación del Anteproyecto
de ley, advirtió las (entendemos) graves consecuencias que comportaría un
desarrollo legislativo que obviara la manifiesta concurrencia de razones de
interés público y general siempre presentes en la prestación de servicios
educativos, destacando en ese sentido:
·
El Manifiesto por una profesión docente representada y defendida por
sus Colegios Profesionales, suscrito de forma conjunta con los
mismos Colegios Profesionales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y
en Ciencias de todo el Estado), en que se advierte:
·
Que es imprescindible se reconozca el carácter
prioritario de la educación, como derecho fundamental constitucionalmente
protegido y materia de especial interés público, con el consiguiente deber de
velar por el prestigio y reconocimiento de la profesión docente.
·
Que el art. 36 de la Constitución consagra la
existencia de los Colegios Profesionales, consolidando aquellos preexistentes a
su promulgación que tenían reconocida la imprescindible colegiación (como es el
caso de los Colegios de Profesionales de Doctores y Licenciados en Filosofía y
Letras y en Ciencias).
·
Que nuestros Colegios constituyen los Colegios Profesionales
de los docentes desde su misma fundación (en 1899), recogiendo sus Estatutos
las titulaciones oficiales de grado de Maestro en Educación Infantil, de grado
de Maestro en Educación Primaria y el título profesional de máster de Profesor
de Educación Segundaria Obligatoria y Bachillerato.
·
Que los Colegios Profesionales del ámbito educativo
garantizan el cumplimiento de la buena práctica y las obligaciones
deontológicas de la profesión, velando porque la actuación de sus colegiados
responda a los intereses y las necesidades de la sociedad en el campo
educativo.
·
Que los Colegios Profesionales del ámbito educativo
coadyuvan decisivamente al reconocimiento y la consideración social de
los docentes, defendiendo y reclamando para los mismos un rango legal análogo
al que tienen los colegios de otras profesiones que prestan a la sociedad un
servicio de interés público de importancia equiparable.
Por lo que ya entonces se reclamaba:
·
Se explicitara en el desarrollo legislativo la
consideración de la educación como una actividad de especial interés público y
la necesidad de garantizar un alto nivel de educación.
·
Se tomaran las medidas necesarias y urgentes para el
reconocimiento social del profesorado y la dignificación de la profesión
docente.
·
Que, de acuerdo con el precepto constitucional antes
citado, no se ignorase la existencia de los colegios profesionales del ámbito
educativo y de las funciones que por ley tienen reconocidas.
·
Que se incluyera de forma explícita la profesión
docente en el posterior desarrollo de la Ley Ómnibus.
·
Carta de 7 de febrero de 2011, remitida por la Presidenta del Consejo
General al Excmo. Sr. D. Francisco Rubio Llorente, Presidente del Consejo de
Estado, solicitando trámite de audiencia –no concedida– con motivo de la
preparación del Proyecto de Ley de Servicios Profesionales, efectuando las
siguientes consideraciones:
·
La directiva de Servicios reconoce la condición de “autoridad competente” a
los Colegios Profesionales. Su trasposición al derecho interno se aleja, no
obstante, del espíritu que el Derecho comunitario da a la regulación de los
servicios profesionales. En ese sentido, recuerda que ya en la Directiva
2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, relativa
al reconocimiento de calificaciones profesionales, se reconoce de forma expresa
el ejercicio de aquellas funciones que tradicionalmente desarrollan en España
los Colegios Profesionales, al prever que el prestador de servicios estésujeto a la aplicación de las normas disciplinarias del Estado
miembro de acogida directa y específicamente relacionadas con las
cualificaciones profesionales de que se trate.
·
En segundo lugar, denunciaba la extralimitación respecto a la normativa
comunitaria que supone la previsión efectuada en la Disposición Adicional 4ª de
la Ley 25/2009 –en cuanto encomienda al Gobierno español la preparación de un
Proyecto de ley en que se determinen las profesiones para cuyo ejercicio es
precisa la colegiación–, dados los serios efectos negativos que
supondría la supresión de obligatoriedad de la colegiación: para que
los Colegios Profesionales puedan actuar como autoridad competente, o bien
proteger eficazmente los intereses generales de consumidores y usuarios, debe ser preceptiva la aplicación de las normas profesionales,
incluidas las deontológicas, así como las correspondientes de inspección y
control. De lo contrario, se transforma a las corporaciones de
colegiación no obligatoria en asociaciones privadas. Y una vez desprovistas de su función de representación unitaria de la
correspondiente profesión, pierden también el carácter de autoridad competente,
con menoscabo de las garantías prestadas a los consumidores y usuarios de los
servicios profesionales que prestan los colegiados.
·
La constitucionalización de los Colegios Profesionales supone el
reconocimiento de una garantía institucional que
protege la propia existencia de la institución colegial, pero también un
contenido mínimo inherente que el legislador debe respetar (en
ese sentido la STC 113/1994, de 25 de abril). De ahí la defensa de la
inconstitucionalidad de toda ley que altere la naturaleza jurídica o
las competencias básicas de los Colegios Profesionales, aunque
mantenga su denominación, configurándolos a la manera de asociaciones sin reconocerles el carácter de corporaciones de Derecho público.
La posibilidad de modificar la
obligatoriedad de la colegiación constituye el más claro ejemplo, pues quiebra
los principios inspiradores de las funciones públicas reconocidas a los
colegios: el solo derecho del profesional a ser admitido en un Colegio, si no
lleva aparejada la obligación de pertenencia y de sumisión a su control y
ordenación, impide el ejercicio de funciones colegiales
básicas como la representación de la profesión y de colaboración con los
poderes públicos, las funciones públicas delegadas de ordenación, el control
deontológico y el control de legalidad de las actuaciones profesionales.
Funciones, no olvidemos, ejercidas en beneficio de los consumidores y
usuarios.
Tesis amparada en nuestra doctrina constitucional: la obligatoriedad de
colegiación no desvirtúa el art. 22 CE en su vertiente negativa o derecho a no
asociarse, porque la adscripción obligatoria se impone para la consecución de
fines públicos, tales como regular la actuación profesional y velar por la
disciplina de su ejercicio, el establecimiento de normas deontológicas y de
sanciones por incumplimiento (STC 6/2005, de 17 de enero).
En las SSTC 76/2003, de 23 de abril, y 150/2005, de 6 de junio, entre otras
que tratan de la obligatoriedad de la colegiación de aquellos profesionales que
ejercen únicamente en el ámbito de la Administración, se afirma que en tal caso
los intereses generales no se ven afectados, porque la Administración asume
entonces directamente la tutela de los “fines públicos concurrentes”.
Contrario senso, estos intereses sí
resultarían afectados, salvo que la falta de obligatoriedad en la colegiación
comportara la asunción, por la Administración, de las funciones ejercidas por
los Colegios Profesionales por la atribución legal que se desprende de la
Constitución; en última instancia, la colegiación voluntaria se contempla como
hipótesis extrema (STC 131/1989, de 19 de julio) en atención de las
características mismas de la profesión y de las funciones asignadas al Colegio.
·
En tercer lugar, visto el “carácter expansivo” de la Ley 25/2009
(especialmente, el art.5 en su apartado Quinto, o la ya citada Disposición
Transitoria Cuarta) se advertía de la potencial conflictividad generada por la
invasión de competencias ya asumidas por las Comunidades Autónomas en sus
respectivos Estatutos (Leyes Orgánicas del Estado), pese a que la doctrina
constitucional ha señalado, ya desde su STC 37/1981, que la diferencia de
regulaciones que pueda observarse entre una y otras Comunidades Autónomas
no entraña necesariamente una vulneración del art. 14 CE, máxime cuando
resulta imposible establecer si la diferencia en el tratamiento normativo
entraña una discriminación prohibida, ya que ello no depende exclusivamente de
que se establezca o no la obligatoriedad de la colegiación, sino de las
funciones que en las legislaciones comparadas se asignen a los Colegios en
cuestión (STC 201/2005, de 18 de julio).
·
Finalmente, la generalización de la colegiación voluntaria generaba dudas
por su colisión con el resto del ordenamiento jurídico acerca de cuestiones tan
relevantes como la posibilidad de asegurar la calidad de los servicios
prestados por profesionales no colegiados, la necesaria asunción de
responsabilidades en materia deontológica hasta la fecha desempeñadas por la organización
colegial, o la afectación de la falta de colegiación de los profesionales en el
funcionamiento de las sociedades profesionales.
El “mal presagio” para la dignificación
de la profesión docente y la calidad de la enseñanza que ya entonces hacía entrever
la consideración de la educación como una actividad
económica más (pese al principio del desinterés que informa su código
deontológico) desvinculada de su condición de servicio de especial interés
público, se ve ahora confirmado con la redacción del
Anteproyecto de ley, como seguidamente veremos.
2. Principales novedades introducidas por
el Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales
Destacamos, sin ser exhaustivos, las siguientes novedades introducidas por
el Anteproyecto, por su incidencia y especial repercusión en el ámbito de los
Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en
Ciencias:
2.1. Régimen del ejercicio profesional;
colegiación obligatoria/voluntaria:
·
Se limita drásticamente el ámbito de la colegiación obligatoria,
manteniéndose exclusivamente para las actividades profesionales o profesiones
comprendidas en los apartados a) a m) de la Disposición Adicional Primera del
Anteproyecto de ley, por su incidencia en la seguridad y salud de las personas,
excluyendo cualesquiera otras en las que, conforme a la previsión efectuada en
su art. 26.1º, igualmente puedan concurrir motivos de interés general (entre
ellas, la docencia).
·
En ningún momento se atiende a la relevante función social que
desempeñan los Colegios Profesionales, ya sea en beneficio de los ciudadanos y
usuarios de servicios como a los mismos profesionales, sin ánimo de lucro y
contribuyen así a vertebrar una sociedad civil. Así, entre otros muchos, las
corporaciones moderan la actuación de los poderes políticos, intermediando
entre estos y los ciudadanos; facilitan espacios de encuentro entre los
profesionales, apoyando y defendiendo sus intereses profesionales; prestan
servicios variadísimos, como la bolsa de trabajo, formación profesional continuada;
información y actualización normativas; publicaciones sobre asuntos de
actualidad e interés social; asesoría fiscal, jurídico/laboral, pedagógica,
etc.; servicios de biblioteca, certificación, mediación, salas de reunión y/o
despachos; pólizas colectivas de seguro de responsabilidad civil profesional;
etc.).
Destacan especialmente, gracias a su participación especializada en foros
nacionales e internacionales y a su presencia en organizaciones
supranacionales, en la promoción y defensa de los Derechos Fundamentales y los
Derechos Humanos; como también en la consecución del bien común, gracias a que
entre sus finalidades básicas se encuentra la protección de los derechos de los
consumidores y usuarios. En última instancia, al constituir un organismo de
ordenación y control de la prestación de servicios en origen, simplifican y
agilizan la movilidad de los profesionales.
·
Se mantiene la coexistencia de colegios obligatorios y voluntarios, pese a
la manifiesta voluntad de establecer “un nuevo régimen jurídico
plenamente actualizado, que corrija el confuso mapa colegial existente”.
·
La falta de obligación genérica de aseguramiento de los profesionales (art.
20) en detrimento de la seguridad en la prestación de servicios y de la calidad
de los mismos.
·
Las consideraciones de impacto económico y social que se invocan en apoyo
del nuevo marco regulador de los servicios en España y el crecimiento económico
que de él se espera, en cuanto a la docencia se refiere, no resultan
específicamente aplicables a un sector cuya actuación, sin perjuicio de la
legítima compensación que los profesionales perciben por el trabajo realizado,
está guiada por el principio de desinterés. Mayor incidencia pueden
suponer para otras especialidades igualmente integradas en nuestro ámbito
colegial, como las integradas por los profesionales titulados en Arqueología y
Peritos Calígrafos (según veremos en el último apartado).
2.2. Cambios en la organización colegial
que no se ajustan a la delimitación de ámbitos competenciales y o funcionales
actualmente existente entre:
·
Estado – CC.AA.:
·
Bajo la invocación del carácter básico de la Ley, de la unidad de mercado y
del art. 149.1 CE, en sus apartados 1º (que atribuye al Estado la competencia
exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la
igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el
cumplimiento de los deberes constitucionales), 13º (en materia de bases y
coordinación de la planificación general de la actividad económica) o 18º
(bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y la legislación
básica sobre contratos), se entrevé la colisión con la normativa autonómica
dictada por aquellas CC.AA. que en sus Estatutos de Autonomía (Leyes Orgánicas
del Estado) han asumido competencias exclusivas o compartidas en materia de
Colegios Profesionales, en detrimento también de las funciones asumidas por los
Consejos Autonómicos, con la conflictividad e incertidumbres que, hasta su
resolución, ello es susceptible de generar en el ámbito colegial autonómico y,
por ende, de la prestación de servicios.
Y ello pese a que la misma existencia de
las CC.AA. y del ejercicio de sus respectivas competencias puede dar lugar a
situaciones desiguales admisibles, siempre que respondan al marco constitucional
y sean proporcionadas. La titularidad de la competencia supone por sí misma un
elemento de diferenciación objetiva en la posición jurídica de los ciudadanos
residentes en una u otra Comunidad. El Tribunal Constitucional, en su sentencia
núm. 96/2002, ha establecido que “las diferencias normativas son
conformes con la igualdad cuando cabe discernir en ellas una finalidad no
contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la
diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable
proporcionalidad con el fin así perseguido“. Y la sentencia núm.
227/1993 ha señalado que “la igualdad de todos los
españoles no puede ser entendida como una rigurosa y monolítica uniformidad del
ordenamiento, ni se puede manifestar como un obstáculo infranqueable a la
existencia de potestades normativas de las Comunidades Autónomas, añadiendo que
en definitiva el art. 139 de la Constitución no exige siempre un tratamiento
jurídico o uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos, exigencia que
haría imposible la existencia de un Estado descentralizado“.
·
Administración – Colegios Profesionales:
Se establece un régimen intervencionista de control y tutela por parte de
la Administración central difícilmente compatible con la esencia constitucional
de los Colegios Profesionales, especialmente su autonomía e independencia, con
indudable afectación de su posición y fuerza institucional. Así:
·
El protectorado ejercido sobre los colegios para verificar el control de
eficacia en el desempeño de funciones públicas y aplicación de normas de
acceso, hasta el extremo de permitir a la Administración asumir la gestión temporal de dichas funciones
públicas (art. 33, en relación con el art.27.c);
·
La revisión de Memoria general y auditorías, con capacidad para formular
recomendaciones y emitir informes que, de ser desfavorables, pueden conllevar
la disolución de la Junta de Gobierno del Colegio Profesional y la necesidad de
convocatoria de nuevas elecciones (arts. 33 y 36).
·
La atribución de funciones a los Consejos Generales de Colegios (art.39)
para la aprobación de normas estatutarias particulares de los colegios y
deontológicas, así como la atribución exclusiva de los Consejos Generales, de
que se elabore y apruebe por ellos un “código deontológico único” para toda la
profesión (en vez de prever el establecimiento de un marco deontológico básico
o general). Dadas las funciones atribuidas, es siempre necesaria la
existencia de Consejos Generales.
·
El sometimiento a la legislación de consumidores y usuarios en el régimen
de infracciones y sanciones (arts. 21, 22 y 50); junto a la posibilidad de uso
alternativo de otros posibles procedimientos administrativos arbitrales para la
resolución de discrepancias sobre cumplimiento de las obligaciones dimanantes
de trabajos prestados por colegiados –debiendo disponer ya de un servicio
propio de atención a colegiados o consumidores y usuarios– (arts. 34 y 37).
·
El obligado cumplimiento de las normas profesionales deontológicas no se
incluye específicamente entre las obligaciones de los profesionales (art. 18).
·
La concreción de los servicios obligatorios integrados en la cuota
obligatoria (art. 47), o la previsión igualmente detallada de aquellos
supuestos en que debe ser bonificada, sin que correlativamente se establezca de
forma positiva la facultad de la corporación de reclamar su importe.
·
Los Colegios dejan de tener atribuida la función de elaboración de
listados de profesionales inscritos para intervenir como perito ante la
administración de justicia (creándose un registro al efecto por el Ministerio
de Justicia).
·
El órgano sancionador responsable de las funciones disciplinarias del
Colegio profesional estará formado mayoritariamente por miembros no
ejercientes, además de (mínimo) un miembro no colegiado y un asistente de la
Administración competente (este último con voz, pero sin voto); en ningún caso
formarán parte de dicho órgano los cargos electos de la corporación.
II.
ALEGACIONES QUE FORMULA EL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DOCTORES Y
LICENCIADOS EN FILOSOFÍA Y LETRAS Y EN CIENCIAS DE ESPAÑA AL ANTEPROYECTO DE
LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES
1. Necesidad de colegiación obligatoria de los docentes
El art. 26 del Anteproyecto de Ley de
servicios y Colegios Profesionales establece, en su apartado primero, que sólo
podrá exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión
titulada o algunas actividades propias de esta cuando así
se establezca mediante norma estatal con rango de ley.
En ese sentido recordamos que la docencia en España es una profesión titulada por
disposición legal expresa, toda vez que para el ejercicio de la profesión
de Maestro de Educación Infantil, Maestro de Enseñanza Primaria, Máster de
Enseñanza Secundaria, así como cuantos desarrollen una función educativa y
docente en centros de Enseñanza Infantil, Primaria, Secundaria y de Formación
Profesional, etc., es exigible estar en posesión de las titulaciones académicas
correspondientes y de la formación pedagógica y didáctica.
La reserva de actividad está específicamente prevista en los arts. 91 a 100
de la Ley Orgánica de Educación (Ley 2/2006, de 3 de mayo); R.D. 1834/2008, de
8 de noviembre, por los que se definen las condiciones de formación para el
ejercicio de la docencia en la educación secundaria obligatoria, el
bachillerato, la formación profesional y las enseñanzas de régimen especial y
se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de enseñanza
secundaria; en el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se
incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva
2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al
reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados
aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.
Hemos visto asimismo cómo el art.3 del
Anteproyecto de ley de servicios y Colegios Profesionales, en consonancia con
la propia normativa europea que desarrolla y la jurisprudencia del Tribunal de
Justicia europeo, incluye la garantía de un alto nivel de
educación entre las “razones imperiosas de interés general” que
justifican el establecimiento de restricciones al ejercicio profesional. El
derecho a la educación, cuyo objeto es el pleno desarrollo de la personalidad
humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los
derechos y libertades fundamentales, está además expresamente amparado en el
art. 27 CE como derecho fundamental (Título I,
Capítulo Segundo, Sección 1ª) y corresponde a los poderes públicos
garantizarlo, mediante una programación general de la enseñanza con participación efectiva de todos los sectores afectados. La
propia LOE consagra el carácter de servicio esencial de la
comunidad de la educación.
En consecuencia, la necesidad de la reserva de actividad en favor de profesionales
titulados para garantizar el interés general obedece a una expresa previsión
legal que la ampara. Pese a ello, la Disposición Adicional Primera
del Anteproyecto de ley de servicios y Colegios profesionales no incluye el ejercicio de la docencia entre las profesiones o
actividades profesionales para cuyo desempeño es obligatorio estar colegiado(confirmando
su apartado 4º que no será obligatoria la colegiación para cualesquiera otras
profesiones, actividades o funciones distintas de las relacionadas en los
apartados anteriores), por lo que analizamos seguidamente las razones por las
que entendemos debe considerarse también concurrente la
proporcionalidad que justifica la obligación de colegiación en el supuesto
examinado, siendo la organización colegial, por razón de su especialidad
y cercanía, el más idóneo y eficiente instrumento de control del
ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios:
Como se ha puesto de manifiesto en el
apartado primero, la directiva de Servicios reconoce la condición de “autoridad
competente” a los Colegios Profesionales, a la que define en su art. 4.9) como cualquier organismo o entidad que lleva a
cabo el control o la regulación de las actividades de servicios y,
concretamente, …los Colegios Profesionales…
que, en el marco de su autonomía jurídica, regulen de forma colectiva
el acceso a las actividades de servicios, o su ejercicio. De hecho,
en su art. 37 se encomienda específicamente a los Colegios, organizaciones y
asociaciones profesionales la elaboración de códigos de conducta destinados a
facilitar la prestación de servicios o el establecimiento en otro estado
miembro. También la Directiva 2005/36/CE antes mencionada reconoce de forma
expresa el ejercicio de aquellas funciones como el control deontológico y
disciplinario del ejercicio profesional, que tradicionalmente desarrollan en
España los Colegios Profesionales, al prever que el prestador de servicios esté
sujeto a la aplicación de las normas disciplinariasdel Estado miembro de
acogida directa y específicamente relacionadas con las cualificaciones
profesionales de que se trate.
También se ha avanzado cómo la
constitucionalización de los Colegios Profesionales (art. 36 CE) supone el
reconocimiento de una garantía institucional que
protege la propia existencia de la institución colegial, pero también un contenido mínimo inherente que el legislador debe
respetar y no desnaturalizar en
el que se incluyen tanto la naturaleza jurídica como las competencias básicas
que los Colegios Profesionales ejercen, precisamente, en beneficio de los consumidores y usuarios (art.1.3º
de la vigente Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales):
Ciertamente, la Disp. Adicional Octava
del Anteproyecto de ley preserva el carácter colegial de las corporaciones
creadas con anterioridad a su promulgación y, según explicita la Memoria, los
Colegios Profesionales que tras su aprobación pasen a ser de pertenencia
voluntaria no necesitarán de su disolución o conversión por mantenerse el statu quo de su carácter colegial y de corporación
de derecho público (del que resulta su función –pública– de ordenación de la
actividad profesional de los colegiados y el ejercicio de la facultad disciplinaria
en el orden profesional y colegial).
Pero tales previsiones pierden toda su
efectividad y devienen contrarias a la configuración constitucional de los
Colegios Profesionales cuando estos se convierten en Colegios de adscripción
voluntaria, ya que el régimen disciplinario colegial tan sólo es susceptible de
aplicarse a los profesionales colegiados: deviene materialmente imposible a los
Colegios que integran a los profesionales de la educación actuar como autoridad
competente, ordenar a nivel general la profesión, como proteger eficazmente a
los consumidores y usuarios, o hacer cumplir y respetar las normas
profesionales –incluidas las deontológicas– cuando,ex art.23.2 del
Anteproyecto, pierden la facultad de representación exclusiva de la
profesión (debilitando su función básica de interlocutor ante los poderes
públicos) y de controlar el ejercicio ajustado a las normas deontológicas de
aquellos profesionales que no se colegian.
Ello es especialmente grave en el sector educativo, considerando la relevancia
de las concretas funciones que los profesionales desarrollan: impartición de la
enseñanza (a menores de edad, durante su formación como personas/ciudadanos),
elaboración de material didáctico, evaluación, asesoramiento en materia
educativa y didáctica, dirección de centros docentes, redacción de dictámenes
en materia educativa… como también la representación del profesorado en los
Consejos Escolares (estatales, autonómicos y municipales), participar en el
diseño de la formación inicial que se imparte al alumnado y, también, ser
consultados por las administraciones en los aspectos de índole profesional. Son
términos en los que es evidente la magnitud y trascendencia del daño que
comporta –a la sociedad, pero también y muy directamente a los prestatarios del
servicio– un ejercicio incorrecto de la docencia. Sin que, por otra parte, la
obtención de un título habilitante, o el establecimiento de un control directo
por parte de la Administración competente en la materia, permita garantizar
mejor y de forma más eficaz, la evitación de tales perjuicios:
En ese sentido, el Código Deontológico
de la Profesión Docente aprobado por el Pleno del Consejo General de Colegios
Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias, en su
sesión de 6 de noviembre de 2010, nos recuerda la doble dimensión de la
educación, individual y social, siendo su principal meta la formación integral
de ciudadanos activos y responsables. Téngase en cuenta que las normas
deontológicas únicamente pueden ser establecidas y defendidas por los Colegios
Profesionales, pues comprenden los compromisos y deberes de los profesionales
en relación con el alumnado, sus familias y tutores, con la institución
educativa, sus deberes en relación con los demás profesionales (sus compañeros
de trabajo), con la sociedad y con la profesión en
sí misma:de ahí la importancia de la función docente, a la vez que
la necesidad de procurarle el debido reconocimiento, dignidad, autoridad y
respaldo necesarios y, muy especialmente, la necesaria autonomía para el desempeño de un ejercicio
profesional de calidad, que debe demostrar
unos altos niveles de competencia, buen dominio de la especialidad y una
conducta adecuada a los principios constitucionales que constituyen el
fundamento de la convivencia ciudadana.
La necesidad de garantizar la imparcialidad, la independencia y la integridad de
las profesiones reguladas se recuerda también constantemente en
la Directiva de servicios (por ejemplo, en su art. 24, sobre comunicaciones
comerciales, o en el art. 25, como límite al carácter multidisciplinario de los
servicios que pueden prestar los profesionales de actividades reguladas)
precisamente para garantizar los intereses de sus destinatarios –en particular,
los consumidores.
Necesidad de imparcialidad que, aplicada al sector que aquí nos ocupa, no
puede esperarse de la Administración, en primer lugar, por su condición de
reguladora del servicio y, en segundo término, empleadora del docente (tampoco
los centros de enseñanza de titularidad privada son agentes especializados en
la profesión y las implicaciones reales de su ejercicio, además de tener
intereses que –aún plenamente legítimos– pueden colisionar con los de los
alumnos o los propios educadores, a quienes se reconoce el derecho a la
libertad de cátedra).
Tratándose de un servicio público de
vital importancia para el conjunto de la sociedad, no basta con disponer del
control que realiza la Administración –incluidas sus facultades de inspección–,
como tampoco es suficiente para la defensa de los profesionales la defensa de
sus intereses laborales a cargo de las organizaciones sindicales: es también
necesario –imprescindible– el autocontrol deontológico y profesional que
ejercen los Colegios Profesionales en garantía del prestigio profesional de los
docentes, necesario para el mantenimiento de la calidad
del servicio al procurar y velar por su formación permanente,
así como por la puesta al día de conocimientos específicos.
Control deontológico que tan sólo puede
delimitar y ejercer el Colegio Profesional, ex lege (art. 5.i) de la Ley 2/1974 de 13 de febrero). Así lo ha
entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional,
citando al efecto –entre otras muchas– la STS de la Sala 3ª, Sección 3ª, de
fecha 4-5-2004 (recurso nº 7795/1995) cuando sostiene que “Como rotundamente expresa la sentencia de 21 de diciembre de 1989
del Tribunal Constitucional, las normas deontológicas de la profesión,
aprobadas por los Colegios Profesionales, no constituyen simples tratados de
deberes morales sin consecuencia en el orden disciplinario, pues al contrario,
tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los
colegiados y las transgresiones de tales normas deontológicas profesionales
constituyen desde tiempo inmemorial el presupuesto del ejercicio de las
facultades disciplinarias más características de los Colegios Profesionales“.
La manifiesta previsibilidad de las
conductas sancionables, tanto para el colegiado que ha asumido los deberes
propios de su relación especial (por el hecho de la colegiación) como para los
destinatarios de los servicios que presta, comportan un control ex-ante de su actuación profesional que tan sólo la
colegiación permite con total seguridad jurídica. Pero su aplicación a posteriori por parte de esa corporación incide
también en la necesaria seguridad jurídica que todas las partes merecen en la
relación de servicio: nuestro ordenamiento jurídico ha configurado
históricamente un sistema en que, para proteger el interés general, se separa
la función de regular el ejercicio que
corresponde a los poderes públicos de la función de ordenación y control legalmente atribuida
a los Colegios. Y es así porque la salvaguarda de los derechos e intereses de
ciudadanos y profesionales requiere de un sistema de garantías independiente de los poderes públicos e imparcial en su
funcionamiento para resolver las situaciones de posible
conflicto de intereses en favor de los más protegibles.
Debe tenerse en cuenta lo anterior,
especialmente, dado que la propia Memoria que acompaña al Anteproyecto de ley,
a los efectos de justificación de la obligación de colegiación –además de la
concurrencia de especiales motivos de interés general– que la colegiación
resulte proporcionada, entendiendo que esta sea el instrumento más eficiente de
control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de
los servicios, atendiendo a la complejidad del servicio profesional y las
ventajas que aporta delegar las funciones de control de los profesionales por
parte de la Administración en un Colegio Profesional por razón de la especialización y cercanía.
Argumento que, específicamente aplicado
a las profesiones colegiadas, sólo se justifica en la medida
en que se considere que la capacidad de control y sanción, así como de fijación
de códigos deontológicos, se ejerce mejor a través de una autorregulación que a
través de los mecanismos públicos.
En definitiva, la organización colegial
debe ser la expresión legal de la solución de integrar las profesiones de
especial relevancia y trascendencia social dentro de un sistema administrativo
basado en la participación de los profesionales y
encargándoles directamente la gestionar los intereses públicos más
estrechamente vinculados al ejercicio de la profesión. Situación que
–sin perjuicio de cuantas aportaciones puedan efectuarse en la fase de
enmiendas técnicas en el Congreso– no se desprende del actual Anteproyecto de
ley, vistos:
·
el estricto régimen de control y tutela de que la Administración se procura
sobre las corporaciones, en perjuicio del principio de autonomía e
independencia colegial;
·
y la injerencia en el propio ejercicio profesional, mediante: el control de
legalidad de las normas estatutarias, la intervención en el propio ejercicio
profesional en la elaboración de la normativa deontológica y su presencia en
los órganos sancionadores disciplinarios.
Por todo ello, en la tramitación y preparación de la redacción definitiva
del Anteproyecto de ley de servicios y Colegios Profesionales debe darse una
especial relevancia a la función social que tienen y deben seguir teniendo los
Colegios Profesionales como garantes del interés general y de la seguridad
jurídica en la prestación de servicios de calidad a los consumidores y
usuarios.
2. De la posibilidad de colegiación
obligatoria de otros profesionales integrados en el ámbito colegial
La colegiación obligatoria en algunas de las especialidades amparadas por
los Colegios de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias
tendría como finalidad, tal como se indica en la Exposición de Motivos del
Anteproyecto de Ley de Servicios de Colegios Profesionales, que el Colegio sea
un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor
defensa de los destinatarios de los servicios y en materias de especial interés
general como son la protección del Patrimonio cultural (Arqueología) y la
seguridad jurídica de las personas (informes periciales de pericia caligráfica:
falsedades documentales, pedagogos y psicopedagogos y tasadores de arte).
Parte de estas especialidades constituyen actividades profesionales cuyo
acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de
manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales o
reglamentarias, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales
(pedagogos, psicopedagogos e historiadores del arte). Y otras de estas
profesiones presentan una titulación difusa, al derivar de antiguas
titulaciones de Filosofía y Letras, y al funcionar con una legislación no
derogada (peritos calígrafos: RO de 31 de julio de 1917).
2.1. Caso de los arqueólogos
La profesión de arqueólogo, que en la actualidad ya cuenta con grados y
másteres propios de arqueología, en la adaptación a las titulaciones de
Bolonia, tiene la peculiaridad de ser una profesión que actúa exclusivamente
sobre bienes demaniales y está siempre sujeta, su actividad, a la
discrecionalidad de la administración competente en materia de patrimonio
arqueológico (el Estado y las Comunidades Autónomas).
Ya el artículo 46 del texto Constitucional recoge que “Los poderes públicos
garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio
histórico, cultural, artístico de los pueblos de España…”.
La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español define el
Patrimonio Histórico, integrado en el Patrimonio Arqueológico.
La Convención Europea para la Protección del Patrimonio Arqueológico
también define este patrimonio y reconoce la amenaza que pesa sobre él.
En la Directiva 2006/123/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (considerando
40 y art. 4.8), conforme a la evolución jurisprudencial del Tribunal de
Justicia relativa a los arts. 43 y 49 del Tratado constitutivo de
la Comunidad Europea), se indica que abarca “la conservación delpatrimonio nacional histórico y artístico”.
En la Ley 17/2009, de 23 de noviembre
(art. 3.11), la «Razón imperiosa de interés general» viene definida e
interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, “limitadas las siguientes materias: la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los
objetivos de la política social y cultural”, en el que se
integrael patrimonio arqueológico.
La naturaleza del bien arqueológico, bien demanial de carácter público
sobre el que actúan los profesionales (arqueólogos), requiere no sólo un
control, que ya tiene, por parte de las administraciones, sino una regulación
de las prácticas y las obligaciones deontológicas de la profesión velando
porque su actuación responda a los intereses y necesidades de la sociedad
recogidos en el citado artículo 46 de la Constitución española.
2.2. Caso de la pericia caligráfica
Actualmente la práctica profesional de los peritos calígrafos es ejercida
por titulados universitarios, especializados mediante Expertos y Másteres
propios de universidades públicas u homologadas, cuyos programas y profesorado
son aprobados en Consejos de Universidad por una parte, que son los admitidos y
reconocidos por los Colegios. Pero debido a la ausencia de colegiación obligatoria
existen otros ejercientes con títulos no reconocidos oficialmente e impartidos
sin ningún tipo de control o requisito, que no pueden ser admitidos por dichos
Colegios por ese motivo y acceden a través de asociaciones que no exigen dicha
titulación de reconocimiento oficial.
Los Colegios, como corporaciones de derecho público que asumen funciones
públicas (a diferencia de las Asociaciones) y a través de la colegiación o de
la inclusión de un registro auxiliar, pueden ofrecer una labor de supervisión específica
con el objetivo de garantizar la protección de los intereses de los
consumidores y usuarios, en estas profesiones mencionadas.
Su función esencial consistiría en acreditar mediante sistemas de
certificación la cualificación oficial o avalada por organismo oficial del
profesional que de otra manera es imposible controlar, al no existir ninguna
otra corporación que pueda asumir funciones públicas. Este servicio
proporcionado por los Colegios iría en consonancia con el artículo nº 18.3.a,
que establece que los profesionales han de exhibir título u otro documento
acreditativo de la formación que posee, entendiéndose por acreditación
referencia a titulaciones oficiales o procedentes de organismos públicos u
homologados.
En ese sentido, la restricción al acceso a estas actividades profesionales
por parte del Colegio se basa exclusivamente en la cualificación acreditada por
entidad pública u homologada, establecida por razones de interés general y de
acuerdo con los principios de proporcionalidad y no discriminación.
2.1.2.Antecedentes
La legislación que regula la figura del
perito calígrafo en España ha sido abundante en el siglo XIX y polémica.
La
última disposición sobre la capacitación legal para dicha profesión es la Real
Orden de 30 de julio de 1917 (Gaceta de Madrid de
3/8/1917, nº 216, p.336) aún vigente al no haber sido derogada. Declara que los
individuos con capacidad legal para actuar como peritos calígrafos ante los
Tribunales son los archiveros-bibliotecarios, y aquellos con aptitud legal para
ingresar en el Cuerpo de Archiveros Bibliotecarios, es decir, licenciados en
Filosofía y Letras con especialidad en Paleografía y Diplomática (ciencia del
estudio del documento y su autenticidad). En aquel entonces quienes deseaban
acceder a la profesión a través de estas especialidades, completaban sus
conocimientos aplicándolos a la documentación y escritura contemporánea.
Recibían cursos y material bibliográfico por parte de archiveros facultativos o
Departamentos de Paleografía y Diplomática (los actuales de Ciencias y Técnicas
Historiográficas).
El problema se origina con la nueva Ley de Reforma Universitaria y con la
modificación de los temarios de facultativos de archivos que no incluyen a la
pericia caligráfica explícitamente, a pesar de competerles el estudio de la
autenticidad de escrituras y documentos antiguos. A ello se une la dejación de
nuestro Colegio hasta hace unos años en asumir la defensa y salvaguarda de los
intereses de este colectivo, confiados en la posesión del título y R.O mencionada,
junto con la de la Administración de Justicia por no exigir la acreditación de
una formación académica de los ejercientes, dando lugar al estado actual de la
cuestión, caracterizado por una anarquía y gran confusión.
Ello propició que al margen de la Universidad, desde mediados de los años
80 surgieran asociaciones o particulares que partiendo de la grafología
(estudio de la personalidad y no de la autenticidad), comenzaran a impartir
cursos de peritación sin homologación oficial, basándose solamente en el
análisis descriptivo de la escritura. Supuso la incorporación a la pericia
caligráfica de personas sin ningún requisito académico previo y con formación
diversa y ajena al mundo de la escritura y el documento, desde titulados
superiores en distintas especialidades, a personas con niveles académicos de
ESO o EGB.
Los cursos de peritación se han convertido en un negocio para quienes se
atreven a emitir certificados por su propia cuenta y riesgo, confundiendo a
veces a aquellos que desean ser peritos. Se imparten sin exigencia de perfiles
académicos, cualquier persona puede dar clases y expedir diplomas o
certificados sin ninguna validez oficial, incluso con cursillos de escasas
horas.
Obtenidos dichos “diplomas” y siguiendo el mismo sistema, algunas personas
se convierten en profesores, constituyendo esta formación en muchos casos la
base de su currículum, y desde ese magisterio conceden a su vez más diplomas.
Crean otra asociación, compuesta generalmente por sus propios alumnos y
elaboran así la lista de peritos judiciales, a los que a su vez cobran por
presentarla en los Juzgados u obligan a realizar cursos cada cierta
periodicidad, confiando en que el tiempo y la inercia administrativa en
regularizar esta situación les otorgue la capacitación legal que no poseen.
2.2.2. Situación de los peritos calígrafos
ejercientes ante los tribunales de Justicia en España:
En estos momentos la pericia caligráfica ha pasado de ser una profesión
cualificada a ser ejercida por cualquier persona que así se autointitule, dada
la falta de control y desinterés por parte de la Administración en regularla.
Esta situación perjudica a numerosos peritos que poseen titulaciones sin
reconocimiento oficial, lo que les imposibilita ser representados y amparados
por un Colegio Oficial, y les obliga a depender de la entidad que les acreditó
su formación, y bajo las condiciones que ésta imponga, para poder ejercer la
profesión.
En los juzgados españoles no se exige actualmente ningún requisito
académico para incorporarse a las listas de peritos calígrafos judiciales.
Cualquier persona a través de una asociación puede acceder a dichos listados
judiciales, y la Administración de Justicia es conocedora de esta realidad.
Las consecuencias de estas irregularidades provocan un intrusismo ilegal
desmedido, una formación deficiente, la difusión de conocimientos sensibles a
la seguridad documental y una inestabilidad jurídica en la práctica
profesional.
Madrid, 20 de septiembre de 2013
CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS
OFICIALES DE DOCTORES Y LICENCIADOS EN FILOSOFÍA Y LETRAS Y EN CIENCIAS DE
ESPAÑA
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Bolsa, 11, 28012, Madrid
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915224597
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915224597
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secretaria@consejogeneralcdl.es