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Alegaciones que formula el Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias de España al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 2 de agosto de 2013, en su trámite de información pública



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ALEGACIONES
Alegaciones que formula el Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias de España al Anteproyecto de Ley de Servicios y Colegios Profesionales, aprobado por el Consejo de Ministros en fecha 2 de agosto de 2013, en su trámite de información pública


I. PREÁMBULO

1. Situación actual de la profesión y su encaje en el sector de la prestación de servicios profesionales. Concurrencia de un especial interés público

El Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias es el órgano de representación de los 27 Colegios Profesionales que, bajo esta misma denominación, existen en territorio español y agrupan a un total aproximado de 40.000 colegiados, en su gran mayoría docentes (amén de otros colectivos profesionales, entre los cuales y sin carácter exhaustivo, cabe citar a los arqueólogos, correctores y traductores, historiadores, gestores del patrimonio, peritos calígrafos, técnicos en tasación artística…).

Como tal, y sin perjuicio de las especialidades asimismo integradas en su ámbito subjetivo antes mencionadas, ampara y representa a los profesionales de la educación en el territorio español, velando por la defensa de la profesión y su dignificación, constituyendo además un factor clave para la dinamización e innovación de la docencia.
El Anteproyecto de ley que aquí se analiza forma parte, como su Exposición de motivos indica, de las reformas estructurales recogidas en la Estrategia Española de Política Económica, que tiene por objetivo aportar más flexibilidad y competencia a la economía, ayudar a contener los márgenes y costes empresariales, mejorar la calidad de los factores productivos y facilitar la asignación de recursos hacia los sectores más competitivos, aplicando tales principios al sector de los servicios profesionales y a las restricciones al acceso basadas en la cualificación. Sector servicios que, se reconoce, constituye el principal motor de crecimiento económico y dentro del cual destaca por su especificidad el sector de los servicios profesionales, precisamente por su especial incidencia en los derechos e intereses de los ciudadanos destinatarios.

El antecedente normativo más significativo e inmediato en la materia lo constituye la Directiva de Servicios (Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, relativa a los servicios en el mercado interior), así como su trasposición al derecho interno mediante la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Paraguas) y la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio (Ley Ómnibus).

Si bien la prestación de servicios educativos está manifiestamente incluida en el ámbito la prestación de servicios profesionales, la Directiva de Servicios excluye de forma expresa la regulación de las reservas de actividad basadas en cualificaciones profesionales (el reconocimiento de las cualificaciones profesionales está ya regulado en la Directiva 2005/36/CE). De ahí la justificación ofrecida por el legislador respecto a la necesidad de contar con un marco regulador específico, no siendo aplicable el general del sector servicios (arts.16.2.b) y 17.6), que permita conjugar el interés general de la forma menos restrictiva posible.

En definitiva, ante una realidad en la que conviven los colegios profesionales de pertenencia obligatoria y voluntaria, que recaen sobre actividades profesionales reguladas, tituladas o libres, el objetivo es garantizar el respeto al principio general de libre acceso a las actividades profesionales, quedando las limitaciones de acceso y/o ejercicio restringidas a casos en que su establecimiento sea justificado por razones de interés general, establecidas en norma de rango legal y proporcionadas, para salvaguardar el equilibrio entre las restricciones precisas para garantizar la confianza de los destinatarios de los servicios profesionales en la calidad del servicio prestado, así como su protección y seguridad, con las libertades precisas para favorecer el desarrollo de la actividad.

Dentro de este nuevo marco regulador y a la luz de los principios de libre acceso, libertad de ejercicio de toda actividad o profesión, de igualdad de trato y no discriminación, así como de libre prestación, libre compatibilidad de las actividades y profesiones, libertad de forma de ejercicio y libertad de las comunicaciones comerciales, el Anteproyecto de ley establece que sólo podrá exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada –o algunas actividades propias de ésta– cuando así se establezca mediante norma estatal con rango de ley, en aquellos supuestos de ejercicio en que se fundamente como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés general.
El concepto jurídico indeterminado de lo que puedan constituir estas “razones imperiosas de interés general” está definido:
·     En la Directiva (considerando 40 y  art. 4.8), conforme a la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia  relativa a los arts. 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea (advirtiéndose que “puede seguir evolucionando”), se indica que abarca al menos los ámbitos siguientes:

orden público, seguridad pública y salud pública, mantenimiento del orden en la sociedad, objetivos de política social, protección de los destinatarios de los servicios, protección del consumidor… como también la garantía de una buena administración de justicia, la conservación del patrimonio nacional histórico y artístico y la necesidad de garantizar un alto nivel de educación, entre otros.

·         En su trasposición al derecho interno se hace igual referencia a dicho concepto:
·         En la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (art. 3.11), la “Razón imperiosa de interés general” viene definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, limitadas las siguientesel orden público, la seguridad pública, la protección civil, la salud pública, la preservación del equilibrio financiero del régimen de seguridad social, la protección de los derechos, la seguridad y la salud de los consumidores, de los destinatarios de servicios y de los trabajadores, las exigencias de la buena fe en las transacciones comerciales, la lucha contra el fraude, la protección del medio ambiente y del entorno urbano, la sanidad animal, la propiedad intelectual e industrial, la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural (obsérvese la eliminación de cualquier referencia a la consecución de una educación de calidad dentro de una relación que se indica es cerrada o “limitada”).

·         En la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, cuya Disposición Transitoria Cuarta emplaza al Gobierno a remitir a las Cortes Generales el Proyecto de Ley que aquí nos ocupa –manteniéndose mientras tanto las obligaciones de colegiación vigentes–, en el que se determinen las profesiones para cuyo ejercicio es obligatoria la colegiación. Dicha colegiación es entendida como instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en aquellas actividades en que puedan verse afectadas, de manera grave y directa, materias de especial interés público, como pueden ser la protección de la salud y de la integridad física o de la seguridad personal o jurídica de las personas físicas. Como se desprende de su tenor literal, no contempla una lista cerrada.

·         Concepto este último que se traslada íntegramente al Anteproyecto de ley que aquí nos ocupa (artículo 26) después de incluir expresamente en su art.3, entre las razones de interés general, la necesidad de garantizar un alto nivel en la calidad en la educación.

La publicación y entrada en vigor de tales normas ha tenido una indudable repercusión en el ámbito de las profesiones tituladas y/o colegiadas, pero también en el propio de las corporaciones profesionales. Máxime teniendo en cuenta que el Anteproyecto de ley no se limita a establecer el nuevo marco normativo de los servicios profesionales, pretendiendo también “actualizar” el modelo organizativo y el régimen jurídico colegial.
Este Consejo General, vistos los principios introducidos por la normativa más recientemente dictada y con anterioridad a la preparación del Anteproyecto de ley, advirtió las (entendemos) graves consecuencias que comportaría un desarrollo legislativo que obviara la manifiesta concurrencia de razones de interés público y general siempre presentes en la prestación de servicios educativos, destacando en ese sentido:
·         El Manifiesto por una profesión docente representada y defendida por sus Colegios Profesionales, suscrito de forma conjunta con los mismos Colegios Profesionales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias de todo el Estado), en que se advierte:

·         Que es imprescindible se reconozca el carácter prioritario de la educación, como derecho fundamental constitucionalmente protegido y materia de especial interés público, con el consiguiente deber de velar por el prestigio y reconocimiento de la profesión docente.

·         Que el art. 36 de la Constitución consagra la existencia de los Colegios Profesionales, consolidando aquellos preexistentes a su promulgación que tenían reconocida la imprescindible colegiación (como es el caso de los Colegios de Profesionales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias).

·         Que nuestros Colegios constituyen los Colegios Profesionales de los docentes desde su misma fundación (en 1899), recogiendo sus Estatutos las titulaciones oficiales de grado de Maestro en Educación Infantil, de grado de Maestro en Educación Primaria y el título profesional de máster de Profesor de Educación Segundaria Obligatoria y Bachillerato.

·         Que los Colegios Profesionales del ámbito educativo garantizan el cumplimiento de la buena práctica y las obligaciones deontológicas de la profesión, velando porque la actuación de sus colegiados responda a los intereses y las necesidades de la sociedad en el campo educativo.

·         Que los Colegios Profesionales del ámbito educativo coadyuvan decisivamente al reconocimiento y  la consideración social de los docentes, defendiendo y reclamando para los mismos un rango legal análogo al que tienen los colegios de otras profesiones que prestan a la sociedad un servicio de interés público de importancia equiparable.

Por lo que ya entonces se reclamaba:
·         Se explicitara en el desarrollo legislativo la consideración de la educación como una actividad de especial interés público y la necesidad de garantizar un alto nivel de educación.
·         Se tomaran las medidas necesarias y urgentes para el reconocimiento social del profesorado y la dignificación de la profesión docente.

·         Que, de acuerdo con el precepto constitucional antes citado, no se ignorase la existencia de los colegios profesionales del ámbito educativo y de las funciones que por ley tienen reconocidas.

·         Que se incluyera de forma explícita la profesión docente en el posterior desarrollo de la Ley Ómnibus.

·         Carta de 7 de febrero de 2011, remitida por la Presidenta del Consejo General al Excmo. Sr. D. Francisco Rubio Llorente, Presidente del Consejo de Estado, solicitando trámite de audiencia –no concedida– con motivo de la preparación del Proyecto de Ley de Servicios Profesionales, efectuando las siguientes consideraciones:
·         La directiva de Servicios reconoce la condición de “autoridad competente” a los Colegios Profesionales. Su trasposición al derecho interno se aleja, no obstante, del espíritu que el Derecho comunitario da a la regulación de los servicios profesionales. En ese sentido, recuerda que ya en la Directiva 2005/36/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre, relativa al reconocimiento de calificaciones profesionales, se reconoce de forma expresa el ejercicio de aquellas funciones que tradicionalmente desarrollan en España los Colegios Profesionales, al prever que el prestador de servicios estésujeto a la aplicación de las normas disciplinarias del Estado miembro de acogida directa y específicamente relacionadas con las cualificaciones profesionales de que se trate.

·         En segundo lugar, denunciaba la extralimitación respecto a la normativa comunitaria que supone la previsión efectuada en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 25/2009 –en cuanto encomienda al Gobierno español la preparación de un Proyecto de ley en que se determinen las profesiones para cuyo ejercicio es precisa la colegiación–, dados los serios efectos negativos que supondría la supresión de obligatoriedad de la colegiación: para que los Colegios Profesionales puedan actuar como autoridad competente, o bien proteger eficazmente los intereses generales de consumidores y usuarios, debe ser preceptiva la aplicación de las normas profesionales, incluidas las deontológicas, así como las correspondientes de inspección y control. De lo contrario, se transforma a las corporaciones de colegiación no obligatoria en asociaciones privadas. Y una vez desprovistas de su función de representación unitaria de la correspondiente profesión, pierden también el carácter de autoridad competente, con menoscabo de las garantías prestadas a los consumidores y usuarios de los servicios profesionales que prestan los colegiados.

·         La constitucionalización de los Colegios Profesionales supone el reconocimiento de una garantía institucional que protege la propia existencia de la institución colegial, pero también un contenido mínimo inherente que el legislador debe respetar (en ese sentido la STC 113/1994, de 25 de abril). De ahí la defensa de la inconstitucionalidad de toda ley que altere la naturaleza jurídica o las competencias básicas de los Colegios Profesionales, aunque mantenga su denominación, configurándolos a la manera de asociaciones sin reconocerles el carácter de corporaciones de Derecho público.

La posibilidad de modificar la obligatoriedad de la colegiación constituye el más claro ejemplo, pues quiebra los principios inspiradores de las funciones públicas reconocidas a los colegios: el solo derecho del profesional a ser admitido en un Colegio, si no lleva aparejada la obligación de pertenencia y de sumisión a su control y ordenación, impide el ejercicio de funciones colegiales básicas como la representación de la profesión y de colaboración con los poderes públicos, las funciones públicas delegadas de ordenación, el control deontológico y el control de legalidad de las actuaciones profesionales. Funciones, no olvidemos, ejercidas en beneficio  de los consumidores y usuarios.

Tesis amparada en nuestra doctrina constitucional: la obligatoriedad de colegiación no desvirtúa el art. 22 CE en su vertiente negativa o derecho a no asociarse, porque la adscripción obligatoria se impone para la consecución de fines públicos, tales como regular la actuación profesional y velar por la disciplina de su ejercicio, el establecimiento de normas deontológicas y de sanciones por incumplimiento (STC 6/2005, de 17 de enero).
En las SSTC 76/2003, de 23 de abril, y 150/2005, de 6 de junio, entre otras que tratan de la obligatoriedad de la colegiación de aquellos profesionales que ejercen únicamente en el ámbito de la Administración, se afirma que en tal caso los intereses generales no se ven afectados, porque la Administración asume entonces directamente la tutela de los “fines públicos concurrentes”.
Contrario senso, estos intereses sí resultarían afectados, salvo que la falta de obligatoriedad en la colegiación comportara la asunción, por la Administración, de las funciones ejercidas por los Colegios Profesionales por la atribución legal que se desprende de la Constitución; en última instancia, la colegiación voluntaria se contempla como hipótesis extrema (STC 131/1989, de 19 de julio) en atención de las características mismas de la profesión y de las funciones asignadas al Colegio.

·         En tercer lugar, visto el “carácter expansivo” de la Ley 25/2009 (especialmente, el art.5 en su apartado Quinto, o la ya citada Disposición Transitoria Cuarta) se advertía de la potencial conflictividad generada por la invasión de competencias ya asumidas por las Comunidades Autónomas en sus respectivos Estatutos (Leyes Orgánicas del Estado), pese a que la doctrina constitucional ha señalado, ya desde su STC 37/1981, que la diferencia de regulaciones que pueda observarse entre una y otras Comunidades  Autónomas no entraña necesariamente una vulneración del art. 14 CE, máxime cuando resulta  imposible establecer si la diferencia en el tratamiento normativo entraña una discriminación prohibida, ya que ello no depende exclusivamente de que se establezca o no la obligatoriedad de la colegiación, sino de las funciones que en las legislaciones comparadas se asignen a los Colegios en cuestión (STC 201/2005, de 18 de julio).

·         Finalmente, la generalización de la colegiación voluntaria generaba dudas por su colisión con el resto del ordenamiento jurídico acerca de cuestiones tan relevantes como la posibilidad de asegurar la calidad de los servicios prestados por profesionales no colegiados, la necesaria asunción de responsabilidades en materia deontológica hasta la fecha desempeñadas por la organización colegial, o la afectación de la falta de colegiación de los profesionales en el funcionamiento de las sociedades profesionales.

El “mal presagio” para la dignificación de la profesión docente y la calidad de la enseñanza que ya entonces hacía entrever la consideración de la educación como una actividad económica más (pese al principio del desinterés que informa su código deontológico) desvinculada de su condición de servicio de especial interés público, se ve ahora confirmado con la redacción del Anteproyecto de ley, como seguidamente veremos.

2. Principales novedades introducidas por el Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales

Destacamos, sin ser exhaustivos, las siguientes novedades introducidas por el Anteproyecto, por su incidencia y especial repercusión en el ámbito de los Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias:
2.1. Régimen del ejercicio profesional; colegiación obligatoria/voluntaria:

·         Se limita drásticamente el ámbito de la colegiación obligatoria, manteniéndose exclusivamente para las actividades profesionales o profesiones comprendidas en los apartados a) a m) de la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto de ley, por su incidencia en la seguridad y salud de las personas, excluyendo cualesquiera otras en las que, conforme a la previsión efectuada en su art. 26.1º, igualmente puedan concurrir motivos de interés general (entre ellas, la docencia).

·         En ningún momento se atiende a la relevante función social que desempeñan los Colegios Profesionales, ya sea en beneficio de los ciudadanos y usuarios de servicios como a los mismos profesionales, sin ánimo de lucro y contribuyen así a vertebrar una sociedad civil. Así, entre otros muchos, las corporaciones moderan la actuación de los poderes políticos, intermediando entre estos y los ciudadanos; facilitan espacios de encuentro entre los profesionales, apoyando y defendiendo sus intereses profesionales; prestan servicios variadísimos, como la bolsa de trabajo, formación profesional continuada; información y actualización normativas; publicaciones sobre asuntos de actualidad e interés social; asesoría fiscal, jurídico/laboral, pedagógica, etc.; servicios de biblioteca, certificación, mediación, salas de reunión y/o despachos; pólizas colectivas de seguro de responsabilidad civil profesional; etc.).

Destacan especialmente, gracias a su participación especializada en foros nacionales e internacionales y a su presencia en organizaciones supranacionales, en la promoción y defensa de los Derechos Fundamentales y los Derechos Humanos; como también en la consecución del bien común, gracias a que entre sus finalidades básicas se encuentra la protección de los derechos de los consumidores y usuarios. En última instancia, al constituir un organismo de ordenación y control de la prestación de servicios en origen, simplifican y agilizan la movilidad de los profesionales.
·         Se mantiene la coexistencia de colegios obligatorios y voluntarios, pese a la manifiesta  voluntad de establecer “un nuevo régimen jurídico plenamente actualizado, que corrija el confuso mapa colegial existente”.

·         La falta de obligación genérica de aseguramiento de los profesionales (art. 20) en detrimento de la seguridad en la prestación de servicios y de la calidad de los mismos.

·         Las consideraciones de impacto económico y social que se invocan en apoyo del nuevo marco regulador de los servicios en España y el crecimiento económico que de él se espera, en cuanto a la docencia se refiere, no resultan específicamente aplicables a un sector cuya actuación, sin perjuicio de la legítima compensación que los profesionales perciben por el trabajo realizado, está guiada por el principio de desinterés.  Mayor incidencia pueden suponer para otras especialidades igualmente integradas en nuestro ámbito colegial, como las integradas por los profesionales titulados en Arqueología y Peritos Calígrafos (según veremos en el último apartado).

2.2. Cambios en la organización colegial que no se ajustan a la delimitación de ámbitos competenciales y o funcionales actualmente existente entre:

·         Estado – CC.AA.:
·         Bajo la invocación del carácter básico de la Ley, de la unidad de mercado y del art. 149.1 CE, en sus apartados 1º (que atribuye al Estado la competencia exclusiva en materia de regulación de las condiciones básicas que garanticen la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales), 13º (en materia de bases y coordinación de la planificación general de la actividad económica) o 18º (bases del régimen jurídico de las Administraciones Públicas y la legislación básica sobre contratos), se entrevé la colisión con la normativa autonómica dictada por aquellas CC.AA. que en sus Estatutos de Autonomía (Leyes Orgánicas del Estado) han asumido competencias exclusivas o compartidas en materia de Colegios Profesionales, en detrimento también de las funciones asumidas por los Consejos Autonómicos, con la conflictividad e incertidumbres que, hasta su resolución, ello es susceptible de generar en el ámbito colegial autonómico y, por ende, de la prestación de servicios.

Y ello pese a que la misma existencia de las CC.AA. y del ejercicio de sus respectivas competencias puede dar lugar a situaciones desiguales admisibles, siempre que respondan al marco constitucional y sean proporcionadas. La titularidad de la competencia supone por sí misma un elemento de diferenciación objetiva en la posición jurídica de los ciudadanos residentes en una u otra Comunidad. El Tribunal Constitucional, en su sentencia núm. 96/2002, ha establecido que “las diferencias normativas son conformes con la igualdad cuando cabe discernir en ellas una finalidad no contradictoria con la Constitución y cuando, además, las normas de las que la diferencia nace muestran una estructura coherente, en términos de razonable proporcionalidad con el fin así perseguido“. Y la sentencia núm. 227/1993 ha señalado que “la igualdad de todos los españoles no puede ser entendida como una rigurosa y monolítica uniformidad del ordenamiento, ni se puede manifestar como un obstáculo infranqueable a la existencia de potestades normativas de las Comunidades Autónomas, añadiendo que en definitiva el art. 139 de la Constitución no exige siempre un tratamiento jurídico o uniforme de los derechos y deberes de los ciudadanos, exigencia que haría imposible la existencia de un Estado descentralizado“.

·         Administración – Colegios Profesionales:

Se establece un régimen intervencionista de control y tutela por parte de la Administración central difícilmente compatible con la esencia constitucional de los Colegios Profesionales, especialmente su autonomía e independencia, con indudable afectación de su posición y fuerza institucional. Así:
·         El protectorado ejercido sobre los colegios para verificar el control de eficacia en el desempeño de funciones públicas y aplicación de normas de acceso, hasta el extremo de permitir a la Administración asumir la gestión temporal de dichas funciones públicas (art. 33, en relación con el art.27.c);
·         La revisión de Memoria general y auditorías, con capacidad para formular recomendaciones y emitir informes que, de ser desfavorables, pueden conllevar la disolución de la Junta de Gobierno del Colegio Profesional y la necesidad de convocatoria de nuevas elecciones (arts. 33 y 36).
·         La atribución de funciones a los Consejos Generales de Colegios (art.39) para la aprobación de normas estatutarias particulares de los colegios y deontológicas, así como la atribución exclusiva de los Consejos Generales, de que se elabore y apruebe por ellos un “código deontológico único” para toda la profesión (en vez de prever el establecimiento de un marco deontológico básico o general). Dadas  las funciones atribuidas, es siempre necesaria la existencia de Consejos Generales.
·         El sometimiento a la legislación de consumidores y usuarios en el régimen de infracciones y sanciones (arts. 21, 22 y 50); junto a la posibilidad de uso alternativo de otros posibles procedimientos administrativos arbitrales para la resolución de discrepancias sobre cumplimiento de las obligaciones dimanantes de trabajos prestados por colegiados –debiendo disponer ya de un servicio propio de atención a colegiados o consumidores y usuarios– (arts. 34 y 37).
·         El obligado cumplimiento de las normas profesionales deontológicas no se incluye específicamente entre las obligaciones de los profesionales (art. 18).
·         La concreción de los servicios obligatorios integrados en la cuota obligatoria (art. 47), o la previsión igualmente detallada de aquellos supuestos en que debe ser bonificada, sin que correlativamente se establezca de forma positiva la facultad de la corporación de reclamar su importe.
·         Los Colegios dejan  de tener atribuida la función de elaboración de listados de profesionales inscritos para intervenir como perito ante la administración de justicia (creándose un registro al efecto por el Ministerio de Justicia).
·         El órgano sancionador responsable de las funciones disciplinarias del Colegio profesional estará formado mayoritariamente por miembros no ejercientes, además de (mínimo) un miembro no colegiado y un asistente de la Administración competente (este último con voz, pero sin voto); en ningún caso formarán parte de dicho órgano los cargos electos de la corporación.

II. ALEGACIONES QUE FORMULA EL CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DOCTORES Y LICENCIADOS EN FILOSOFÍA Y LETRAS Y EN CIENCIAS DE ESPAÑA AL ANTEPROYECTO DE LEY DE SERVICIOS Y COLEGIOS PROFESIONALES
    
1. Necesidad de colegiación obligatoria de los docentes
El art. 26 del Anteproyecto de Ley de servicios y Colegios Profesionales establece, en su apartado primero, que sólo podrá exigirse colegiación obligatoria para el ejercicio de una profesión titulada o algunas actividades propias de esta cuando así se establezca mediante norma estatal con rango de ley.

En ese sentido recordamos que la docencia en España es una profesión titulada por disposición legal expresa, toda vez que  para el ejercicio de la profesión de Maestro de Educación Infantil, Maestro de Enseñanza Primaria, Máster de Enseñanza Secundaria, así como cuantos desarrollen una función educativa y docente en centros de Enseñanza Infantil, Primaria, Secundaria y de Formación Profesional, etc., es exigible estar en posesión de las titulaciones académicas correspondientes y de la formación pedagógica y didáctica.

La reserva de actividad está específicamente prevista en los arts. 91 a 100 de la Ley Orgánica de Educación (Ley 2/2006, de 3 de mayo); R.D. 1834/2008, de 8 de noviembre, por los que se definen las condiciones de formación para el ejercicio de la docencia en la educación secundaria obligatoria, el bachillerato, la formación profesional y las enseñanzas de régimen especial y se establecen las especialidades de los cuerpos docentes de enseñanza secundaria; en el Real Decreto 1837/2008, de 8 de noviembre, por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español la Directiva 2005/36/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de septiembre de 2005, y la Directiva 2006/100/CE, del Consejo, de 20 de noviembre de 2006, relativas al reconocimiento de cualificaciones profesionales, así como a determinados aspectos del ejercicio de la profesión de abogado.
Hemos visto asimismo cómo el art.3 del Anteproyecto de ley de servicios y Colegios Profesionales, en consonancia con la propia normativa europea que desarrolla y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia europeo, incluye la garantía de un alto nivel de educación entre las “razones imperiosas de interés general” que justifican el establecimiento de restricciones al ejercicio profesional. El derecho a la educación, cuyo objeto es el pleno desarrollo de la personalidad humana en el respeto a los principios democráticos de convivencia y a los derechos y libertades fundamentales, está además expresamente amparado en el art. 27 CE como derecho fundamental (Título I, Capítulo Segundo, Sección 1ª) y corresponde a los poderes públicos garantizarlo, mediante una programación general de la enseñanza con participación efectiva de todos los sectores afectados. La propia LOE consagra el carácter de servicio esencial de la comunidad de la educación.

En consecuencia, la necesidad de la reserva de actividad en favor de profesionales titulados para garantizar el interés general obedece a una expresa previsión legal que la ampara. Pese a ello, la Disposición Adicional Primera del Anteproyecto de ley de servicios y Colegios profesionales no incluye el ejercicio de la docencia entre las profesiones o actividades profesionales para cuyo desempeño es obligatorio estar colegiado(confirmando su apartado 4º que no será obligatoria la colegiación para cualesquiera otras profesiones, actividades o funciones distintas de las relacionadas en los apartados anteriores), por lo que analizamos seguidamente las razones por las que entendemos debe considerarse también concurrente la proporcionalidad que justifica la obligación de colegiación en el supuesto examinado, siendo la organización colegial, por  razón de su especialidad y cercanía, el más idóneo y  eficiente instrumento de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios:

Como se ha puesto de manifiesto en el apartado primero, la directiva de Servicios reconoce la condición de “autoridad competente” a los Colegios Profesionales, a la que define en su art. 4.9) como cualquier organismo o entidad que lleva a cabo el control o la regulación de las actividades de servicios y, concretamente, …los Colegios Profesionales… que, en el marco de su autonomía jurídica, regulen de forma colectiva el acceso a las actividades de servicios, o su ejercicio. De hecho, en su art. 37 se encomienda específicamente a los Colegios, organizaciones y asociaciones profesionales la elaboración de códigos de conducta destinados a facilitar la prestación de servicios o el establecimiento en otro estado miembro. También la Directiva 2005/36/CE antes mencionada reconoce de forma expresa el ejercicio de aquellas funciones como el control deontológico y disciplinario del ejercicio profesional, que tradicionalmente desarrollan en España los Colegios Profesionales, al prever que el prestador de servicios esté sujeto a la aplicación de las normas disciplinariasdel Estado miembro de acogida directa y específicamente relacionadas con las cualificaciones profesionales de que se trate.

También se ha avanzado cómo la constitucionalización de los Colegios Profesionales (art. 36 CE) supone el reconocimiento de una garantía institucional que protege la propia existencia de la institución colegial, pero también un contenido mínimo inherente que el legislador debe respetar y no desnaturalizar en el que se incluyen tanto la naturaleza jurídica como las competencias básicas que los Colegios Profesionales ejercen, precisamente, en beneficio de los consumidores y usuarios (art.1.3º de la vigente Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales):

Ciertamente, la Disp. Adicional Octava del Anteproyecto de ley preserva el carácter colegial de las corporaciones creadas con anterioridad a su promulgación y, según explicita la Memoria, los Colegios Profesionales que tras su aprobación pasen a ser de pertenencia voluntaria no necesitarán de su disolución o conversión por mantenerse el statu quo de su carácter colegial y de corporación de derecho público (del que resulta su función –pública– de ordenación de la actividad profesional de los colegiados y el ejercicio de la facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial).

Pero tales previsiones pierden toda su efectividad y devienen contrarias a la configuración constitucional de los Colegios Profesionales cuando estos se convierten en Colegios de adscripción voluntaria, ya que el régimen disciplinario colegial tan sólo es susceptible de aplicarse a los profesionales colegiados: deviene materialmente imposible a los Colegios que integran a los profesionales de la educación actuar como autoridad competente, ordenar a nivel general la profesión, como proteger eficazmente a los consumidores y usuarios, o hacer cumplir y respetar las normas profesionales –incluidas las deontológicas– cuando,ex art.23.2 del Anteproyecto,  pierden la facultad de representación exclusiva de la profesión (debilitando su función básica de interlocutor ante los poderes públicos) y de controlar el ejercicio ajustado a las normas deontológicas de aquellos profesionales que no se colegian.

Ello es especialmente grave en el sector educativo, considerando la relevancia de las concretas funciones que los profesionales desarrollan: impartición de la enseñanza (a menores de edad, durante su formación como personas/ciudadanos), elaboración de material didáctico, evaluación, asesoramiento en materia educativa y didáctica, dirección de centros docentes, redacción de dictámenes en materia educativa… como también la representación del profesorado en los Consejos Escolares (estatales, autonómicos y municipales), participar en el diseño de la formación inicial que se imparte al alumnado y, también, ser consultados por las administraciones en los aspectos de índole profesional. Son términos en los que es evidente la magnitud y trascendencia del daño que comporta –a la sociedad, pero también y muy directamente a los prestatarios del servicio– un ejercicio incorrecto de la docencia. Sin que, por otra parte, la obtención de un título habilitante, o el establecimiento de un control directo por parte de la Administración competente en la materia, permita garantizar mejor y de forma más eficaz, la evitación de tales perjuicios:
En ese sentido, el Código Deontológico de la Profesión Docente aprobado por el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias, en su sesión de 6 de noviembre de 2010, nos recuerda la doble dimensión de la educación, individual y social, siendo su principal meta la formación integral de ciudadanos activos y responsables. Téngase en cuenta que las normas deontológicas únicamente pueden ser establecidas y defendidas por los Colegios Profesionales, pues comprenden los compromisos y deberes de los profesionales en relación con el alumnado, sus familias y tutores, con la institución educativa, sus deberes en relación con los demás profesionales (sus compañeros de trabajo), con la sociedad y con la profesión en sí misma:de ahí la importancia de la función docente, a la vez que la necesidad de procurarle el debido reconocimiento, dignidad, autoridad y respaldo necesarios y, muy especialmente, la necesaria autonomía para el desempeño de un ejercicio profesional de calidad, que debe demostrar unos altos niveles de competencia, buen dominio de la especialidad y una conducta adecuada a los principios constitucionales que constituyen el fundamento de la convivencia ciudadana.
La necesidad de garantizar la imparcialidad, la independencia y la integridad de las profesiones reguladas se recuerda también constantemente en la Directiva de servicios (por ejemplo, en su art. 24, sobre comunicaciones comerciales, o en el art. 25, como límite al carácter multidisciplinario de los servicios que pueden prestar los profesionales de actividades reguladas) precisamente para garantizar los intereses de sus destinatarios –en particular, los consumidores.

Necesidad de imparcialidad que, aplicada al sector que aquí nos ocupa, no puede esperarse de la Administración, en primer lugar, por su condición de reguladora del servicio y, en segundo término, empleadora del docente (tampoco los centros de enseñanza de titularidad privada son agentes especializados en la profesión y las implicaciones reales de su ejercicio, además de tener intereses que –aún plenamente legítimos– pueden colisionar con los de los alumnos o los propios educadores, a quienes se reconoce el derecho a la libertad de cátedra).
Tratándose de un servicio público de vital importancia para el conjunto de la sociedad, no basta con disponer del control que realiza la Administración –incluidas sus facultades de inspección–, como tampoco es suficiente para la defensa de los profesionales la defensa de sus intereses laborales a cargo de las organizaciones sindicales: es también necesario –imprescindible– el autocontrol deontológico y profesional que ejercen los Colegios Profesionales en garantía del prestigio profesional de los docentes, necesario para el mantenimiento de la calidad del servicio al procurar y velar por su formación permanente, así como por la puesta al día de conocimientos específicos.

Control deontológico que tan sólo puede delimitar y ejercer el Colegio Profesional, ex lege (art. 5.i) de la Ley 2/1974 de 13 de febrero). Así lo ha entendido la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, citando al efecto –entre otras muchas– la STS de la Sala 3ª, Sección 3ª, de fecha 4-5-2004 (recurso nº 7795/1995) cuando sostiene que “Como rotundamente expresa la sentencia de 21 de diciembre de 1989 del Tribunal Constitucional, las normas deontológicas de la profesión, aprobadas por los Colegios Profesionales, no constituyen simples tratados de deberes morales sin consecuencia en el orden disciplinario, pues al contrario, tales normas determinan obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y las transgresiones de tales normas deontológicas profesionales constituyen desde tiempo inmemorial el presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias más características de los Colegios Profesionales“.

La manifiesta previsibilidad de las conductas sancionables, tanto para el colegiado que ha asumido los deberes propios de su relación especial (por el hecho de la colegiación) como para los destinatarios de los servicios que presta, comportan un control ex-ante de su actuación profesional que tan sólo la colegiación permite con total seguridad jurídica. Pero su aplicación a posteriori por parte de esa corporación incide también en la necesaria seguridad jurídica que todas las partes merecen en la relación de servicio: nuestro ordenamiento jurídico ha configurado históricamente un sistema en que, para proteger el interés general, se separa la función de regular el ejercicio que corresponde a los poderes públicos de la función de ordenación control legalmente atribuida a los Colegios. Y es así porque la salvaguarda de los derechos e intereses de ciudadanos y profesionales requiere de un sistema de garantías independiente de los poderes públicos e imparcial en su funcionamiento para resolver las situaciones de posible conflicto de intereses en favor de los más protegibles.

Debe tenerse en cuenta lo anterior, especialmente, dado que la propia Memoria que acompaña al Anteproyecto de ley, a los efectos de justificación de la obligación de colegiación –además de la concurrencia de especiales motivos de interés general– que la colegiación resulte proporcionada, entendiendo que esta sea el instrumento más eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios, atendiendo a la complejidad del servicio profesional y las ventajas que aporta delegar las funciones de control de los profesionales por parte de la Administración en un Colegio Profesional por razón de la especialización y cercanía.

Argumento que, específicamente aplicado a las profesiones colegiadas, sólo se justifica en la medida en que se considere que la capacidad de control y sanción, así como de fijación de códigos deontológicos, se ejerce mejor a través de una autorregulación que a través de los mecanismos públicos.

En definitiva, la organización colegial debe ser la expresión legal de la solución de integrar las profesiones de especial relevancia y trascendencia social dentro de un sistema administrativo basado en la participación de los profesionales y encargándoles directamente la gestionar los intereses públicos más estrechamente vinculados al ejercicio de la profesión. Situación que –sin perjuicio de cuantas aportaciones puedan efectuarse en la fase de enmiendas técnicas en el Congreso– no se desprende del actual Anteproyecto de ley, vistos:

·         el estricto régimen de control y tutela de que la Administración se procura sobre las corporaciones, en perjuicio del principio de autonomía e independencia colegial;
·         y la injerencia en el propio ejercicio profesional, mediante: el control de legalidad de las normas estatutarias, la intervención en el propio ejercicio profesional en la elaboración de la normativa deontológica y su presencia en los órganos sancionadores disciplinarios.

Por todo ello, en la tramitación y preparación de la redacción definitiva del Anteproyecto de ley de servicios y Colegios Profesionales debe darse una especial relevancia a la función social que tienen y deben seguir teniendo los Colegios Profesionales como garantes del interés general y de la seguridad jurídica en la prestación de servicios de calidad a los consumidores y usuarios.
2. De la posibilidad de colegiación obligatoria de otros profesionales integrados en el ámbito colegial

La colegiación obligatoria en algunas de las especialidades amparadas por los Colegios de Doctores y Licenciados en Filosofía y Letras y en Ciencias tendría como finalidad, tal como se indica en la Exposición de Motivos del Anteproyecto de Ley de Servicios de Colegios Profesionales, que el Colegio sea un instrumento eficiente de control del ejercicio profesional para la mejor defensa de los destinatarios de los servicios y en materias de especial interés general como son la protección del Patrimonio cultural (Arqueología) y la seguridad jurídica de las personas (informes periciales de pericia caligráfica: falsedades documentales, pedagogos y psicopedagogos y tasadores de arte).
Parte de estas especialidades constituyen actividades profesionales cuyo acceso, ejercicio o una de las modalidades de ejercicio están subordinados de manera directa o indirecta, en virtud de disposiciones legales o reglamentarias, a la posesión de determinadas cualificaciones profesionales (pedagogos, psicopedagogos e historiadores del arte). Y otras de estas profesiones presentan una titulación difusa, al derivar de antiguas titulaciones de Filosofía y Letras, y al funcionar con una legislación no derogada (peritos calígrafos: RO de 31 de julio de 1917).
2.1. Caso de los arqueólogos

La profesión de arqueólogo, que en la actualidad ya cuenta con grados y másteres propios de arqueología, en la adaptación a las titulaciones de Bolonia, tiene la peculiaridad de ser una profesión que actúa exclusivamente sobre bienes demaniales y está siempre sujeta, su actividad, a la discrecionalidad de la administración competente en materia de patrimonio arqueológico (el Estado y las Comunidades Autónomas).
Ya el artículo 46 del texto Constitucional recoge que “Los poderes públicos garantizarán la conservación y promoverán el enriquecimiento del patrimonio histórico, cultural, artístico de los pueblos de España…”.
La Ley 16/1985, de 25 de junio, del Patrimonio Histórico Español define el Patrimonio Histórico, integrado en el Patrimonio Arqueológico.
La Convención Europea para la Protección del Patrimonio Arqueológico también define este patrimonio y reconoce la amenaza que pesa sobre él.
En la Directiva 2006/123/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006 (considerando 40 y  art. 4.8), conforme a la evolución jurisprudencial del Tribunal de Justicia  relativa  a los arts. 43 y 49 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea), se indica que abarca “la conservación delpatrimonio nacional histórico y artístico”.

En la Ley 17/2009, de 23 de noviembre (art. 3.11), la «Razón imperiosa de interés general» viene definida e interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “limitadas las siguientes materias: la conservación del patrimonio histórico y artístico nacional y los objetivos de la política social y cultural, en el que se integrael patrimonio arqueológico.

La naturaleza del bien arqueológico, bien demanial de carácter público sobre el que actúan los profesionales (arqueólogos), requiere no sólo un control, que ya tiene, por parte de las administraciones, sino una regulación de las prácticas y las obligaciones deontológicas de la profesión velando porque su actuación responda a los intereses y necesidades de la sociedad recogidos en el citado artículo 46 de la Constitución española.

2.2. Caso de la pericia caligráfica

Actualmente la práctica profesional de los peritos calígrafos es ejercida por titulados universitarios, especializados mediante Expertos y Másteres propios de universidades públicas u homologadas, cuyos programas y profesorado son aprobados en Consejos de Universidad por una parte, que son los admitidos y reconocidos por los Colegios. Pero debido a la ausencia de colegiación obligatoria existen otros ejercientes con títulos no reconocidos oficialmente e impartidos sin ningún tipo de control o requisito, que no pueden ser admitidos por dichos Colegios por ese motivo y acceden a través de asociaciones que no exigen dicha titulación de reconocimiento oficial.
Los Colegios, como corporaciones de derecho público que asumen funciones públicas (a diferencia de las Asociaciones) y a través de la colegiación o de la inclusión de un registro auxiliar, pueden ofrecer una labor de supervisión específica con el objetivo de garantizar la protección de los intereses de los consumidores y usuarios, en estas profesiones mencionadas.
Su función esencial consistiría en acreditar mediante sistemas de certificación la cualificación oficial o avalada por organismo oficial del profesional que de otra manera es imposible controlar, al no existir ninguna otra corporación que pueda asumir funciones públicas. Este servicio proporcionado por los Colegios iría en consonancia con el artículo nº 18.3.a, que establece que los profesionales han de exhibir título u otro documento acreditativo de la formación que posee, entendiéndose por acreditación referencia a titulaciones oficiales o procedentes de organismos públicos u homologados.
En ese sentido, la restricción al acceso a estas actividades profesionales por parte del Colegio se basa exclusivamente en la cualificación acreditada por entidad pública u homologada, establecida por razones de interés general y de acuerdo con los principios de proporcionalidad y no discriminación.
2.1.2.Antecedentes

La legislación que regula la figura del perito calígrafo en España ha sido abundante en el siglo XIX y polémica. 
La última disposición sobre la capacitación legal para dicha profesión es la Real Orden de 30 de julio de 1917 (Gaceta de Madrid de 3/8/1917, nº 216, p.336) aún vigente al no haber sido derogada. Declara que los individuos con capacidad legal para actuar como peritos calígrafos ante los Tribunales son los archiveros-bibliotecarios, y aquellos con aptitud legal para ingresar en el Cuerpo de Archiveros Bibliotecarios, es decir, licenciados en Filosofía y Letras con especialidad en Paleografía y Diplomática (ciencia del estudio del documento y su autenticidad). En aquel entonces quienes deseaban acceder a la profesión a través de estas especialidades, completaban sus conocimientos aplicándolos a la documentación y escritura contemporánea. Recibían cursos y material bibliográfico por parte de archiveros facultativos o Departamentos de Paleografía y Diplomática (los actuales de Ciencias y Técnicas Historiográficas).

El problema se origina con la nueva Ley de Reforma Universitaria y con la modificación de los temarios de facultativos de archivos que no incluyen a la pericia caligráfica explícitamente, a pesar de competerles el estudio de la autenticidad de escrituras y documentos antiguos. A ello se une la dejación de nuestro Colegio hasta hace unos años en asumir la defensa y salvaguarda de los intereses de este colectivo, confiados en la posesión del título y R.O mencionada, junto con la de la Administración de Justicia por no exigir la acreditación de una formación académica de los ejercientes, dando lugar al estado actual de la cuestión, caracterizado por una anarquía y gran confusión.
Ello propició que al margen de la Universidad, desde mediados de los años 80 surgieran asociaciones o particulares que partiendo de la grafología (estudio de la personalidad y no de la autenticidad), comenzaran a impartir cursos de peritación sin homologación oficial, basándose solamente en el análisis descriptivo de la escritura. Supuso la incorporación a la pericia caligráfica de personas sin ningún requisito académico previo y con formación diversa y ajena al mundo de la escritura y el documento, desde titulados superiores en distintas especialidades, a personas con niveles académicos de ESO o EGB.
Los cursos de peritación se han convertido en un negocio para quienes se atreven a emitir certificados por su propia cuenta y riesgo, confundiendo a veces a aquellos que desean ser peritos. Se imparten sin exigencia de perfiles académicos, cualquier persona puede dar clases y expedir diplomas o certificados sin ninguna validez oficial, incluso con cursillos de escasas horas.
Obtenidos dichos “diplomas” y siguiendo el mismo sistema, algunas personas se convierten en profesores, constituyendo esta formación en muchos casos la base de su currículum, y desde ese magisterio conceden a su vez más diplomas. Crean otra asociación, compuesta generalmente por sus propios alumnos y elaboran así la lista de peritos judiciales, a los que a su vez cobran por presentarla en los Juzgados u obligan a realizar cursos cada cierta periodicidad, confiando en que el tiempo y la inercia administrativa en regularizar esta situación les otorgue la capacitación legal que no poseen.
2.2.2. Situación de los peritos calígrafos ejercientes ante los tribunales de Justicia en España:
En estos momentos la pericia caligráfica ha pasado de ser una profesión cualificada a ser ejercida por cualquier persona que así se autointitule, dada la falta de control y desinterés por parte de la Administración en regularla.
Esta situación perjudica a numerosos peritos que poseen titulaciones sin reconocimiento oficial, lo que les imposibilita ser representados y amparados por un Colegio Oficial, y les obliga a depender de la entidad que les acreditó su formación, y bajo las condiciones que ésta imponga, para poder ejercer la profesión.
En los juzgados españoles no se exige actualmente ningún requisito académico para incorporarse a las listas de peritos calígrafos judiciales. Cualquier persona a través de una asociación puede acceder a dichos listados judiciales, y la Administración de Justicia es conocedora de esta realidad.
Las consecuencias de estas irregularidades provocan un intrusismo ilegal desmedido, una formación deficiente, la difusión de conocimientos sensibles a la seguridad documental y una inestabilidad jurídica en la práctica profesional.
Madrid, 20 de septiembre de 2013
CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE DOCTORES Y LICENCIADOS EN FILOSOFÍA Y LETRAS Y EN CIENCIAS DE ESPAÑA
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