Tradicionalmente se
distinguen fuentes del derecho en sentido formal y fuentes del derecho en
sentido material.
En la primera acepción del término, en sentido formal,
entendemos por fuente del derecho la concreción real de la potestad normativa
originaria de determinadas instituciones. Es decir, la forma que adopta la
norma en su concreción.
En la segunda acepción del término, en sentido material,
entendemos por fuente del derecho la institución e instituciones que tienen la
potestad atribuida de crear normas jurídicas.
Por tanto, en el primer sentido del término la ley es una
fuente del derecho y en el segundo, las Cortes Generales como órgano encargado
de su aprobación.
Las clases de fuentes, encuentran su regulación en el
Código Civil.
Señala el artículo 1 del mismo:
1. Las fuentes del ordenamiento jurídico español son la
ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.
2. Carecerán de validez las disposiciones que contradigan
otra de rango superior
3. La costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable,
siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte
probada (con lo que habría que entender que cosaas como maltratar a un animal en una plaza de toro o en las calles o en cualquier lugar, siendo esto contrario a la moral, es claramente ilegal; yendo además en la mayoría de los casos contra el orden público también, los Sanfermines por ejemplo se situarían según esto al margen totalmente de la ley). Los usos jurídicos que no sean meramente interpretativos de una
declaración de voluntad tendrán la consideración de costumbre.
4. Los principios generales del Derecho se aplicarán en
defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del
ordenamiento jurídico.
5. Las normas jurídicas contenidas en los tratados
internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan
pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra
en el B.O.E.
6. La jurisprudencia complementará el ordenamiento
jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo
al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
Derecho.
Por tanto, clasificamos las fuentes de la siguiente forma:
FUENTES DIRECTAS
- La
Ley
- La
costumbre
- Los
Principios Generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
- La
Jurisprudencia
- Los
Tratados Internacionales
Esta tradicional clasificación de las fuentes que hace el
Código Civil no se corresponde, sin embargo, con la realidad del ordenamiento,
entre otras razones porque no se cita siquiera una fuente tan importante como
son los reglamentos, aunque se puede entender una alusión al hablar de
disposiciones que contradigan otras de rango superior. Por ello hay que
entender el término “ley” en el
sentido de norma escrita, cualquiera que sea el órgano de que emane.
Por otro lado, el sistema de fuentes es hoy mucho más
complejo que cuando se redactó el Código Civil, complejidad que deriva no sólo
del valor de la Constitución como norma jurídica, sino también de la aparición
de dos nuevas clases de leyes, desconocidas hasta la Constitución de 1978: la
Ley orgánica, que se aplica para regular ciertas materias por su importancia, y
la Ley de las Comunidades Autónomas, que surge de haberse reconocido en ellas
otra instancia soberana de producción de Derecho. Por si esto fuera poco, la
entrada de nuestro país en las Comunidades Europeas ha supuesto la aplicación
de un nuevo ordenamiento conforme al cuál, a parte del valor de los tratados
internacionales, aparecen los reglamentos comunitarios, con vigencia directa e
inmediata en el Derecho español e incluso con valor superior al de nuestras
leyes, a las que derogan.
Un sistema de fuentes, de otro lado, supone la existencia
de unas normas sobre las mismas fuentes, que las ordenen o jerarquicen,
asignando a cada una su posición dentro del conjunto. Esta función la cumplen los
principios de jerarquía normativa y el de competencia.
Según el primero de ellos, recogido en el artículo 9.3
de la Constitución, la norma superior deroga a la inferior y la inferior es nula
cuando contradice la superior.
El principio de competencia significa la atribución a un
órgano concreto de la potestad de regular materias o de dictar cierto tipo de
normas con exclusión de los demás órganos.
Por tanto, podemos establecer después de estas aclaraciones
que el sistema real de fuentes del derecho en nuestro país es el siguiente:
FUENTES DIRECTAS
- Primarias-
- La
Constitución
- Ordenamiento
comunitario
- Estatutos
de Autonomía y Leyes Orgánicas
- Leyes
ordinarias del Estado y de las Comunidades Autónomas; Decretos leyes y Decretos
legislativos
- Reales
Decretos y Decretos autonómicos
- Órdenes
de las Comisiones Delegadas del Gobierno
- Órdenes
Ministeriales
- Disposiciones
de Autoridades inferiores
- Secundarias-
- Costumbre
- Principios
Generales del Derecho
FUENTES INDIRECTAS
- Tratados
Internacionales
- Jurisprudencia